L'annulation d'un contrat de marché public par le soumissionnaire évincé : quel équilibre entre légalité et sécurité juridique ?

Abstract

L’annulation d’un contrat de marché public comporte deux problématiques majeures. D’une part, le contentieux est divisé entre le Conseil d’Etat et le juge judicaire et d’autre part, le demandeur de l’annulation du contrat est le soumissionnaire évincé, tiers au contrat qui ne dispose pas d’un recours contre le contrat. Lors de la création du Conseil d’Etat, la théorie de l’acte détachable est adoptée afin de permettre au tiers d’avoir un recours contre la décision d’attribution de l’autorité administrative. Celle-ci est fictivement dissociée du consentement du contrat. Cependant, le recours en annulation n’est pas efficace quand le contrat est déjà conclu. L’arrêt d’annulation n’a pas d’incidence sur ce contrat. De même, le recours en suspension est inefficace car la condition du préjudice grave et difficilement réparable est appréciée restrictivement. Seul, des dommages et intérêts sont possibles pour le soumissionnaire évincé. Sous l’impulsion du droit de l’Union, le droit belge est réformé. Il reste cependant dans une optique de séparation du contentieux entre juridictions administratives et judiciaires. Un délai d’attente et des sanctions spécifiques sont instaurés en cas de violation de ce délai, notamment la déclaration d’absence d’effets, qui est à mon sens, une annulation du contrat aménagée pour les contrats de marchés publics. Le délai d’attente rend le recours en suspension plus efficace. L’autorité adjudicatrice peut régulariser l’acte suspendu. L’annulation du contrat perd ainsi beaucoup de son sens. Lorsque le marché est soumis à un délai d’attente, l’annulation du contrat n’est permise que dans l’hypothèse de la déclaration d’absence d’effets. En ce qui concerne, les marchés non soumis au délai d’attente, la Cour de cassation a rendu deux arrêts dans le contentieux de l’annulation du contrat. Dans le premier, la Cour estime que l’arrêt d’annulation a un effet direct sur le contrat, dans le second, elle considère la législation sur les marchés d’ordre public. La théorie de l’acte détachable n’a alors plus lieu d’être. Ces deux arrêts sont critiquables. Le Conseil d’Etat a une jurisprudence opposée sur ces deux questions ; il applique toujours la théorie de l’acte détachable. Cette thèse doit toujours défendue. Dans les cas où la nullité n’est pas possible, deux recours en dommages et intérêts s’offrent au tiers, la responsabilité civile qui est de la compétence des juges judiciaires et l’indemnité réparatrice de la compétence du Conseil d’Etat.