Le contentieux de l'attribution en matière de marché public : les recours ouverts au soumissionnaire évincé

Abstract

L’annulation d’un contrat de marché public comporte deux problèmes majeurs. Concernant la répartition des compétences, le Conseil d’État est compétent pour le contentieux objectif, tandis que le juge judiciaire est compétent pour le contentieux subjectif. En matière de marché public cette répartition a une grande importance. Le Conseil d’État n’est pas compétent pour annuler le contrat de marché public une fois conclu car c’est une matière réservée au juge judiciaire. Cependant, le soumissionnaire évincé, tiers au contrat, ne dispose pas de recours contre celui-ci. Fort heureusement, la théorie de l’acte détachable a vu le jour. Le Conseil d’État est compétent pour l’annulation des actes administratifs d’une part et des actes détachables d’autre part. De ce fait, en matière de marché public, la décision d’attribution du pouvoir adjudicateur peut faire l’objet d’un recours devant le Conseil d’État. Cependant une fois le contrat conclu, même si le Conseil d’État a annulé l’acte préalable, le contrat dès lors entaché d’illégalité continue d’exister et le seul moyen pour le soumissionnaire évincé d’obtenir réparation est soit de demander au juge judiciaire des dommages et intérêts sur base de l’article 1382 du Code civil soit de rester devant le Conseil d’État pour une indemnité réparatrice. Pour satisfaire à ces faiblesses, le délai d’attente a été mis en place. Pour certains marchés supérieurs à la moitié du seuil européen, le pouvoir adjudicateur doit informer les soumissionnaires évincés de sa décision et attendre un délai d’attente de quinze jours avant de conclure le contrat. Ce délai permet aux soumissionnaires évincés de former leur recours en suspension et en annulation de la décision d’attribution du marché. Ce délai rend les recours plus efficaces, l’exécution du marché est suspendue et une réfection de l’acte désormais est possible.