Le recul de l'ordre public en tant que cause d'annulation du contrat

Abstract

La jurisprudence de la Cour de cassation, entérinée par l’adoption des Livres 1er et 5 du Code civil, témoigne d’un recul de l’ordre public en tant que cause d’annulation du contrat. Tantôt déploré, tantôt approuvé par la doctrine, ce déclin se manifeste par trois phénomènes que nous examinerons successivement. En premier lieu, la jurisprudence de la Cour de cassation a restreint le contrôle de licéité du contrat aux seuls prismes de son objet et de sa cause. L’exigence de conformité à l’ordre public s’en trouverait privée de toute existence propre. Si le législateur entendait initialement entériner cette approche à l’article 1.3, alinéa 3, du Code civil, disposition qui succède à l’article 2 de l’ancien Code civil, les critiques l’ont conduit, par un amendement, à conserver la substance du libellé de cette dernière disposition. L’analyse démontre toutefois qu’il s’agit, dans son chef, davantage d’une concession en trompe-l’œil que d’une véritable remise en question. Deuxième manifestation du recul de l’ordre public : sa violation n’est plus automatiquement sanctionnée par la nullité. D’une part, la prohibition de l’abus de droit, désormais consacrée par l’article 1.10 du Code civil, est de nature à tenir en échec une action en nullité fondée sur la violation d’une règle d’ordre public. D’autre part, selon la Cour de cassation, la nullité ne doit plus être prononcée lorsqu’elle est manifestement inappropriée au regard du but poursuivi par la norme violée. Si cette solution a été retenue par l’article 5.57, alinéa 2, du Code civil, d’aucuns formulent plusieurs reproches à l’encontre de cette disposition. Enfin, privée de son caractère inéluctable, la nullité se voit en outre réduite dans son étendue. Elle peut en effet n’être que partielle et se borner à ne frapper que la seule clause illicite du contrat, voire la seule partie illicite de cette clause. Cette approche se trouve consacrée à l’article 5.63, alinéa 1er, du Code civil et est soumise au respect de plusieurs conditions. Majoritairement admise, cette solution se heurte toutefois aux réticences de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de clauses abusives dans les contrats B2C.