Le Règlement des Différends entre Investisseurs et EtatsRétrospective de la politique de l'UE et comparaison avec l'ALENA - Actualité du propos dans le cadre du CETA

Abstract

Le sujet du mécanisme de règlement des dif érends entre investisseurs et Etats est des plus intéressant à traiter dans le cadre du Master Droit gestion pour dif érentes raisons que je détaillerai après avoir présenté brièvement le mécanisme en tant que tel, la structure de mon travail et mes intentions de rédaction.

Le mécanisme des clauses de règlement des différends entre investisseurs et Etats, ou Investor State Dispute settlement (ISDS ci- après) est présent dans plus de 3000 traités bilatéraux d’investissement ainsi que dans nombre de traités de libres-échange comme le NAFTA. Ce système permet aux investisseurs étrangers de saisir un tribunal arbitral ad hoc lorsque l’Etat en question nuit à l’investisseur. Plus précisément, l’investisseur étranger, qui estime avoir été exproprié directement ou indirectement en raison de l’adoption par un Etat d’une norme législative ou réglementaire, peut attirer cet Etat devant un tribunal arbitral pour obtenir une éventuelle compensation. La base du mécanisme réside dans le manque de garanties offertes par les Etats souffrant d’un système judiciaire contestable, d’une faible stabilité politique, du non-respect du principe de légalité ou d’impartialité. Ces sources d’insécurité rendent alors l'État peu attractif pour un investisseur étranger lequel préférera investir là où ses droits seront garantis. Ce mécanisme vieux d’une cinquantaine d’année trouve toute son actualité dans les négociations des accords de libre-échanges comme le TTIP et surtout le CETA, lesquelles sont bien souvent contestées voir bloquées en raison de désaccords sur les chapitres liés à l’investissement. Ces contestations, surtout celles survenues dans le cadre du CETA, nous ont amenés à nous pencher sur la portée réelle de ces clauses. Pour cette raison, dans un premier temps, nous allons tenter de retracer l’origine de ces clauses ISDS, en analyserons les raisons de leur émergence et si ces raisons sont toujours actuelles. Ensuite nous donnerons un sens plus pratique à cette étude en présentant le mécanisme des clauses ISDS dans le cadre du NAFTA. Ainsi, nous serons en mesure d’analyser les conséquences de ces clauses pour les Etats d’une part, et les entreprises d’autre part grâce aux études économétriques. Dans un second temps, nous nous placerons de ce côté de l’Atlantique et tenterons de retracer l’évolution de la politique de l’Union européenne au regard des clauses ISDS. Nous aborderons les différentes positions que l’Union européenne a pu adopter par le passé et ainsi obtiendrons un aperçu global de ce mécanisme dans les traités européens. De cette manière, nous serons en mesure d’établir dans quelle proportion l’UE s’est inspirée du mécanisme prévu dans le NAFTA et ensuite, comment elle s’en éloigne dans le cadre de l’accord CETA. Bien sur, les mécanisme élaborés dans le cadre de l’UE avant le CETA et suite au CETA seront mis en perspective en détaillant les conséquences des clauses pour les entreprises, qu’elles soient PME ou multinationales, d’une part, et les Etats d’autre part. Le mécanisme de ces clauses se situe à l’intersection du milieu juridique et économique de gestion. En effet, il s’agit d’un mécanisme juridique inséré dans les traités internationaux posant des questions de droit tout à fait pertinentes et offrant un large champs d’analyse ; rapport à la souveraineté, question de l’arbitrage, manque de transparence, de possibilité d’appel, respect de l’intérêt général et atteinte à la possibilité de légiférer des Etats, opportunité du mécanisme face à une juridiction internationale et tant d’autres. En sus de cet aspect technique juridique, ce mécanisme s’inscrit dans le contexte de l’économie mondialisée dans lequel les entreprises aujourd’hui s’établissent. Il est alors pertinent de se placer du point de vue de ces petites ou grandes entreprises et tenter de comprendre les enjeux de ce mécanisme pour elles, comment il peut influencer leurs investissements et de manière générale leur politique.