Le mode de règlement des conflits investisseurs-Etats et sa procédure établie par le traité CETA - Analyse

Abstract

Le 21 novembre 2017, l’accord économique et commercial global entre l’UE et le Canada (AECG/CETA) est entré en vigueur de manière provisoire (soit 98% du traité) à l’exception du système de protection des investisseurs et du règlement des différends investisseurs-Etats qui exige la ratification du traité par l’ensemble des parlements nationaux (et éventuellement régionaux). De manière générale, lorsqu’il existe un différend entre un investisseur et un Etat à propos d’un investissement réalisé dans l’Etat concerné, il existe un règlement des différends intitulé « ISDS » (Investor-State dispute settlement) qui prévoit une procédure spécifique pour offrir une solution aux parties. En d’autres termes, les investisseurs étrangers bénéficient d’un mécanisme de règlement des différends qui leur est propre et les soustrait à la compétence des juridictions domestiques. Il existe plus de 3000 traités internationaux d’investissement qui prévoit ce genre de procédure de règlement des différends. La plupart du temps, un tribunal arbitral ad hoc est constitué par les parties comme pour l’arbitrage classique, on rentre alors ici dans ce qu’on appelle l’arbitrage d’investissement. Cependant, ce mode de règlement des conflits est critiqué depuis un certain temps par la société civile. Selon les détracteurs de ce système, les investisseurs seraient avantagés par le recours aux arbitres qui ne seraient pas suffisamment indépendants et impartials dans ce type de procédure. De plus, les investisseurs auraient le droit d’empêcher les pouvoirs publics d’exercer correctement leur pouvoir législatif lorsqu’une norme étatique prendrait la forme d’une expropriation à leur investissement ou leur causerai un préjudice de quelque façon qu’il soit. Ce qui poserait problème notamment en politique de protection de l’environnement ou de la santé. Récemment, le 6 mars 2018, l’arbitrage d’investissement a reçu un nouveau coup de massue suite à l’arrêt Achmea. En effet, la cour a déclaré l’illégalité des clauses d’arbitrage entre investisseurs et Etats dans les traités bilatéraux d’investissement intra-Union. Le recours à cette procédure a donc été déclaré incompatible avec le droit de l’union, en soutenant le fait que ce dernier disposait suffisamment de garanties juridiques et judiciaires pour régler correctement ces conflits. Face à cette hypothèse que l’arbitrage d’investissement est en déclin, la Commission a décidé d’adopter un nouveau mécanisme de règlement des différends pour les conflits entre un Etat membre et un investisseur étranger dans le cadre d’un traité d’investissement entre un l’UE et un Etat tiers (notamment dans le traité CETA). Ce nouveau mécanisme s’intitule « Investment court system » (ICS). Celui-ci prévoit à la fois des modifications de fond et de formes par rapport au système classique ISDS. Des règles voulant renforcer la transparence, l’indépendance, et l’impartialité des arbitres seraient adoptées. In fine, la Commission voudrait créer un tribunal multilatéral d’investissement, une juridiction permanente semblable à une juridiction classique nationale ou à la CJUE (une idée sur laquelle travaille aussi le CNUDCI) Cependant, de nombreuses questions doivent être posées. Ce nouveau mécanisme est-il réellement un changement radical par rapport au système classique ou simplement de la poudre aux yeux ? Les critiques venant de la société civile sont-elles fondées ? Ou ne faut-il pas également souligner les faits positifs que peuvent apporter l’arbitrage d’investissement notamment pour les pays en voie de développement ? Quelles répercussions l’arrêt Achmea aura-t-il pour ce nouveau règlement des différends ? Nous tenterons d’apporter des réponses à ces questions dans notre exposé.