La fonctionnarisation du curateur : le cas suisse

Abstract

Le législateur belge a fait le choix d’instituer le curateur afin d’administrer et de liquider une faillite. Le curateur est titulaire d’une profession libérale (avocat). A contrario, le droit suisse a décidé de « fonctionnariser » ce rôle en instituant l’office des faillites. Par conséquent, le régime de rémunération est différent. Le curateur va être rémunéré en proportion de l’actif présent dans la faillite (sous réserve de l’indemnité accordée en cas d’inexistence ou d’insuffisance d’actif. Par ailleurs, le droit suisse permet à l’assemblée des créanciers de confier la procédure à une administration privée lorsque certaines compétences spécifiques sont requises.

Cette différence a une incidence sur la surveillance judiciaire qui est exercé vis-à-vis de ces acteurs. En effet, le tribunal de l’entreprise va nommer parmi ses membres un juge-commissaire. Celui-ci a pour mission de surveiller la gestion du curateur et – le cas échéant – de délivrer certaines autorisations requises par la loi. Le législateur suisse a choisi un mécanisme de plainte auprès de l’autorité de surveillance pour assurer le contrôle judiciaire des décisions/actes de l’office des faillites.

Par ailleurs, la procédure de faillite entre les deux ordres juridiques est quasiment identique. Il n’existe que quelques différences ponctuelles : cession de droit de la masse en droit suisse, clôture de la faillite pour insuffisance d’actif en droit belge vs. la suspension de la faillite pour insuffisance d’actif en droit suisse. Cependant, le droit suisse se caractérise par une plus grande implication de la part des créanciers. En effet, les deux assemblées des créanciers et la commission de surveillance (lorsqu’elle a été instituée par la première assemblée des créanciers) disposent de pouvoir étendus qui leur permettent finalement de diriger la procédure de faillite. Cette implication des créanciers n’a lieu qu’en cas de procédure de liquidation ordinaire. En cas de liquidation sommaire, aucune assemblée des créanciers ne peut être instituée.

Le régime de responsabilité civile du curateur et de l’office diverge. En effet, le curateur est responsable personnellement de ses fautes tandis que les fautes commises par les membres de l’office peuvent engager la responsabilité patrimoniale et objective du canton.